4857 sayılı İş Kanunu’nun geçici 6. maddesi uyarınca 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesi hükümlerine göre kıdem tazminatı hakları saklıdır. Mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. Maddesinde erkek işçinin muvazzaf askerlik hizmeti nedeniyle işten ayrılması halinde, en az bir yıllık kıdem şartını sağlaması kaydıyla kıdem tazminatına hak kazanacağı açıkça düzenlenmiştir.
-Muvazzaf: 7179 sayılı Askeralma Kanunu m.3/1-ö uyarınca; askerlik hizmetini yerine getirmek üzere silahaltına alınanları ifade eder.
1. Kıdem Tazminatına Hak Kazanma Şartları:
Bir işçinin askerlik sevk belgesi (sülüs) veya celp dönemi nedeniyle işten ayrılıp kıdem tazminatı alabilmesi için şu iki temel şartın birlikte gerçekleşmesi gerekir:
a- İşçinin aynı işverene bağlı işyerinde veya işyerlerinde en az bir tam yıl çalışmış olması şarttır. Bir yılın altındaki çalışmalarda kıdem tazminatı hakkı doğmaz.
b- İş sözleşmesi, işçi tarafından "askerlik hizmeti" gerekçe gösterilerek feshedilmelidir.
İstisna: Basın İş Kanunu’nda gazetecinin, iş sözleşmesini askerlik nedeniyle feshetmesi halinde kıdem tazminatı hak edeceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır.
2.Fesih Bildirimi ve Askerlik Belgesinin Sunulması:
İşçi, askerlik nedeniyle ayrılacağını işverene yazılı olarak bildirmelidir. İşçi fesih dilekçesine veya ihtarnamesine mutlaka askerlik şubesinden alınan askerlik sevk belgesi (sülüs) eklenmelidir.
Sülüs Belgesi Henüz Çıkmadıysa Ne Olur? İşçinin celp döneminin belli olması ancak resmi sülüs belgesinin fesihten daha sonraki bir tarihte düzenlenecek olması feshe engel değildir. İşçi, celp dönemini gösteren resmi belge ile de fesih yapabilir; sülüs belgesi çıktığında ise bunu işverene ibraz ederek süreci tamamlar.
3. Fesih Zamanı ile Askere Sevk Tarihi Arasındaki "Makul Süre" Ve Bu Süreçte İşçinin Başka Yerde Çalışması Hali:
İşçinin askerlik gerekçesiyle işten ayrıldığı tarih ile fiilen askere sevk edildiği tarih arasında Yargıtay, katı bir gün sınırı koymak yerine "makul süre" kriterini esas almaktadır. İşçinin askere gitmeden önce resmi hazırlıklarını yapması, memleketine gitmesi, ailesiyle vakit geçirmesi ve dinlenmesi hayatın olağan akışına uygun kabul edilir. Yargıtay yerleşik içtihatlarında, fesihten sonraki 1 ila 3 ay arasındaki süreleri genellikle "makul süre" olarak kabul etmektedir. Ancak bu süre somut olayın özelliklerine göre değişebilir. İlaveten işten muvazzaf askerlik nedeniyle ayrıldıktan sonra bir başka işyerinde çalışan işçinin feshinin dürüstlük kuralına aykırı olduğu iddia edilebilir. Yargıtay, bu durumu hakkın kötüye kullanımı olarak değerlendirip kıdem tazminatı talebini reddedebilmektedir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 14.09.2020T.- 2020/1756E. -2020/7557K. Sayılı kararı “Dosyadaki bilgi ve belgelere göre davacı 15/04/2014 tarihli fesih bildirimi ile askerlik gerekçesiyle iş sözleşmesini fesh etmiş ve 11/08/2014 tarihinde askere sevk edilmiştir. Bozma sonrası temin edilen SGK kayıtlarına göre fesih tarihinden sonra davacının çalışma kaydı olmayıp, 23/02/2015 tarihinde davalı savunmasına konu firmada çalışma kaydı olduğu görülmüştür. Ancak işverence sunulan bir kısım belgelerde davacının 2014 yılı Nisan ayından itibaren söz konusu dava dışı firmada çalıştığına ilişkin bilgi olduğu görülmüştür. Öte yandan aynı işverene karşı bir kısım işçilerin açtıkları davalarda, (... 2.İş mahkemesi 2014/347 E E. 2015/781 K., 2014/434 E. 2016/79 K. sayılı ) işçilerin 2014 yılı Nisan ayında işten ayrıldıkları ve davalı ile aynı alanda faaliyette bulunduğu anlaşılan dava dışı firmada birlikte çalışmaya başladıkları, bu nedenle tazminat istemlerinin red edildiği ve bu yöndeki kararların Dairemizce yerinde görüldüğü, anlaşılmaktadır. Yine, davacı fesihte askerlik nedenine dayanmış ise de fesihten yaklaşık 4 ay sonra askere sevk edilmiştir. Yukarıdaki açıklamalar ve dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde davacının iş sözleşmesini fesihde haklı nedeni olmadığı kabul edilerek kıdem tazminatına yönelik istemin reddine karar verilmesi gerekirken sadece SGK kayıtlarındaki durum dikkate alınarak talebin kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 14/09/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.” şeklindedir.
4. Bedelli Askerlik Yapanlar Kıdem Tazminatı Alabilir mi?
Bedelli askerlik uygulaması ile birlikte bedelli askerlik yapacak işçilerin kıdem tazminatı hakkı olup olmadığı uzun süre tartışma konusu olmuştur. Güncel mevzuat ve Yargıtay kararları doğrultusunda durum netleşmiştir. Bedelli askerlik muvazzaf askerlik hizmeti kapsamında değerlendirilmektedir. Dolayısıyla, en az 1 yıllık kıdeme sahip olan ve bedelli askerlik nedeniyle iş sözleşmesini fesheden işçiler de kıdem tazminatına hak kazanırlar.
5. İhbar Tazminatı ve İhbar Öneli Durumu:
Askerlik nedeniyle fesihte işçinin işverene ihbar öneli tanıma zorunluluğu yoktur. İşveren işçiden ihbar tazminatı talep edemez. Aynı şekilde, sözleşmeyi fesheden taraf işçi olduğu için, işçi de işverenden ihbar tazminatı isteyemez.
6. İşçinin Askerlik Sonrası Aynı İşyerine Geri Dönme Hakkı Ve İşverenin Bu Yükümlülüğü Yerine Getirmemesi Halinde Tazminat Yükümlülüğü:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 31. maddesi, askerlik ödevini tamamlayan işçilere eski işyerlerine geri dönme konusunda hukuki bir imkan tanımaktadır. İşçi, işyerine geri dönmek için askerlik terhis tarihinden itibaren 2 ay içinde işverene yazılı başvuruda bulunulmalıdır. İşveren, boş yer varsa derhal; boş yer yoksa boşalacak ilk işe, eski işçisini o andaki şartlarla işe almak zorundadır. İşveren bu yükümlülüğü yerine getirmezse, işçiye 3 aylık ücret tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.
Özetle; Askerlik nedeniyle fesih yaparken hak kaybına uğramamak adına; feshin yazılı yapılması, askerlik belgelerinin işverene resmi olarak sunulması ve askere gidiş tarihi ile fesih tarihi arasındaki makul sürenin aşılmaması büyük önem arz etmektedir. Hukuki süreçlerin her somut olaya göre farklılık gösterebileceğini unutmayınız.